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        湖北鄂漢城市建筑開發公司與湖北新安房地產開發有限公司房地產項目咨詢合同糾紛案
        2015-01-05 15:38:29   來源:   評論:0 點擊:

        湖北省高級人民法院
        民 事 判 決 書

        (2007)鄂民一終字第200號

               上訴人(原審原告)湖北鄂漢城市建筑開發公司,住所地湖北省武漢市江岸區惠濟路2號。
               法定代表人陳家驊,董事長。
               委托代理人蔣瑞祥,湖北正康律師事務所法律工作者。
               委托代理人魏亞鋒,湖北正康律師事務所律師助理。
               被上訴人(原審被告)湖北新安房地產開發有限公司,住所地湖北省武漢市武昌區中北路新安花園171號。
               法定代表人李定安,董事長。
               委托代理人黃初華,湖北卓勝律師事務所律師。
               委托代理人馮利珍,湖北卓勝律師事務所律師。
              上訴人湖北鄂漢城市建筑開發公司(下稱湖北鄂漢公司)因與被上訴人湖北新安房地產開發有限公司(下稱湖北新安公司)房地產項目咨詢合同糾紛一案,不服武漢市中級人民法院(2007)武知初字第3號民事判決,向本院提起上訴。本院受理后,依法組成合議庭,公開開庭審理了本案,上訴人湖北鄂漢公司的委托代理人蔣瑞祥、魏亞鋒,被上訴人湖北新安公司的委托代理人黃初華、馮利珍到庭參加了訴訟,本案現已審理終結。
                原審認定,湖北新安公司于2004年10月27日就新安花園項目與案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心簽訂了《技術咨詢服務合同》及《城市規劃設計合同》,并向案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心支付咨詢費用10萬元、設計費用3萬元。2004年10月28日,湖北鄂漢公司與湖北新安公司雙方共同簽署了《協議書》。該《協議書》約定乙方(湖北鄂漢公司)承擔的責任和義務:乙方接受甲方(湖北新安公司)的邀請,完成甲方新安花園項目前期規劃咨詢方案和選址、定點、規劃建筑方案等事項的技術咨詢工作;乙方提供相關的專家、技術人員和辦公場所;乙方保證武漢市城市規劃咨詢服務中心提供的規劃咨詢方案中小區規劃技術經濟指標總用地面積為30,906平方米,總建筑面積約12,000平方米,而其中二期用地面積約12,203平方米,建筑面積40,000平方米,此方案二個月內完成。由武漢市規劃建筑設計院提供的經武漢市規劃管理部門認可的新安花園小區的規劃(建筑)方案,同時辦理武漢市規劃管理部門批準的新安花園小區項目的選址定點通知書,前后時間不超過3個月。甲方承擔的責任和義務為:甲方收到該項目經武漢市土地規劃管理局審批頒發該項目的選址、定點通知書交給乙方后,甲方同意按《湖北省工程建設招標管理條例》進行議標或邀標方式將該項目每一期土建工程量一半(即50%)由甲方發包給乙方承擔施工;辦理支付項目等應交國家、當地政府部門的一切規費由甲方據實報銷;有關乙方參加甲方新安花園項目工作人員交通費、生活補貼費等費用由甲方酌情解決、發放到位。該協議還約定:任何一方不能履行承擔的責任和義務,本協議無效并賠償對方經濟損失500萬元。同日,甲、乙雙方另行簽訂了《補充協議書》,該協議書約定:甲方在承接上述《協議書》的第二條第一款的約定,將該新安花園小區項目中每項土建工程量的50%由乙方向甲方實行承包施工。具體承擔該項目施工任務由乙方所屬的湖北君泰城市建筑工程有限公司來承擔該項目承包施工任務。2004年12月28日,案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心向湖北新安公司出具了《湖北新安房地產開發有限公司項目用地規劃咨詢報告》及《湖北新安房地產開發有限公司新安花園二期規劃設計方案》。上述報告中僅有新安花園二期用地規劃方案,規劃的凈用地面積為12,403平方米,總建筑面積為33,720平方米,容積率為2.7。湖北新安公司收到該項目選址定點通知書的時間為2006年2月17日;規劃設計方案通過武漢市城市規劃管理局武昌分局審批時間為2006年3月16日,最后核準的規劃用地面積12,403.3平方米,總建筑面積為36,535平方米,容積率為2.5。
                原審法院認為,判斷合同的性質,應當根據簽訂合同所要實現的目的及合同約定的權利義務內容來確定,就本案而言,盡管《協議書》中載明簽訂本協議的目的是湖北鄂漢公司為湖北新安公司新安花園 項目的前期規劃、選址、定點及規劃建筑方案等事項提供技術咨詢服務,但從該《協議書》中約定湖北鄂漢公司應當履行的具體義務來看,并不需要湖北鄂漢公司運用專有的科學知識和技術手段進行分析、論證來完成,只需利用其所擁有的一定社會資源即可完成,工作成果也并不是為湖北新安公司提供相關的咨詢報告和意見,因此,涉案《協議書》應屬房地產項目咨詢合同。至于《補充協議書》,因是以《協議書》為基礎,是對《協議書》的有關內容進行必要的補充和進一步的確認,其性質亦應認定為房地產項目咨詢合同!秴f議書》中約定湖北新安公司 同意按《湖北省工程建設招標管理條例》進行議標或邀標方式將該項目每一期土建工程量一半(即50%)由甲方發包給乙方承擔施工條款,及《補充協議書》中約定具體施工由具有承包建筑項目施工資質的湖北君泰城市建筑工程有限公司具體實施的條款,違反了《中華人民共和國招投標法》第三條第一款第(一)項、《中華人民共和國建筑法》第二十八條等法律的規定。屬無效條款。本案系房地產項目咨詢合同違約糾紛,湖北鄂漢公司要求湖北新安公司承擔違約責任的前提是湖北鄂漢公司已履行《協議書》的約定義務。根據涉案《協議書》的約定,湖北鄂漢公司應當履行的義務包括以下三個方面:一是提供相關的專家、技術人員和辦公場所;二是保證案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心提供的規劃咨詢方案中小區規劃總用地面積為30,906平方米,總建筑面積約12,000平方米,其中二期用地面積約12,203平方米,建筑面積40,000平方米,此方案二個月內完成;三是辦理由武漢市規劃建筑設計院提供的經武漢市規劃管理部門認可的新安花園小區的規劃(建筑)方案及武漢市規劃管理部門批準的新安花園小區項目的選址定點通知書,前后時間不超過3個月。對于第一項義務,庭審中,湖北鄂漢公司雖向法院提交了該公司部分技術人員領受工資的名冊及相應資質證書、房屋租賃協議作為履約的證據,但并未向法院提交上述技術人員參與相關工作及租用的房屋作為協議約定辦公場所的直接證據。對于第二項義務,根據涉案《協議書》約定,只要案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心在規定的時間內出具的用地規劃咨詢報告達到上述經濟指標,即應視為湖北鄂漢公司完全履行該項義務,但從案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心實際出具的咨詢報告來看,該報告僅就涉案項目的二期工程進行了規劃,且規劃的凈用地面積為12,403平方米,總建筑面積為33,720平方米,容積率為2.7。顯然,該規劃報告沒有達到合同雙方在《協議書》中約定的經濟指標。對于第三項義務,湖北新安公司實際收到涉案項目選址定點通知書的時間為2006年2月17日,規劃設計方案通過武漢市城市規劃管理局武昌分局審批的時間為2006年3月16日,湖北鄂漢公司沒有在規定的時間內履行該項義務。對此,湖北鄂漢公司當庭表示認可。為此,湖北鄂漢公司沒有履行協議約定的任何義務,無權要求湖北新安公司承擔未支付相應報酬的違約責任。據此判決:駁回原告湖北鄂漢公司的訴訟請求。
                湖北鄂漢公司不服,向本院提起上訴,請求判令:依法撤銷(2007)武知初字第3號民事判決,依法改判或發回重審,一、二審訴訟費由被上訴人湖北新安公司承擔。其理由是:一、原審程序違法。首先原審將未經當庭質證的證據作為證據;其次當事人申請原審法院調查而法院未查,致使事實不清;再次原審法院違反證據規則,對上訴人提交的新證據不予接受,致使法院認定錯誤;最后原審法院判決書的格式也不符合法定的要求。二、原審法院認定事實不清。首先原審將本案訴爭的《協議書》和《補充協議書》的性質認定為房地產項目咨詢合同是錯誤的,應為技術咨詢合同,其次原審法院對上訴人在《協議書》中約定的義務認定錯誤;最后原審法院認定上訴人未履行《協議書》中約定的義務錯誤。三、原審法院適用法律錯誤。首先原審法院適用《中華人民共和國招投標法》,判定涉案《協議書》中約定的部分條款無效是錯誤的;其次原審法院依據《中華人民共和國建筑法》,認定上訴人轉包工程是錯誤的。
                湖北新安公司答辯稱:原審認定事實清楚,適用法律正確,應駁回上訴,維持原判。其理由是:一、原審認定本案所涉的《協議書》并非技術咨詢合同定性準確,但認為是房地產項目咨詢合同是錯誤的,該協議應為雙務合同;二、原審判決對于湖北鄂漢公司在《協議書》中的義務及未完成上述義務的認定是符合本案事實的;三、原審判決認定《協議書》部分條款違反我國《招投標法》中的禁止性法律規定,應為無效條款符合法律規定。
          上訴人為支持其上訴請求,在法定期限內,上訴人向本院提交了二組證據,第一組為三份:第一份為2001年11月28日湖北新安公司與武漢市醫藥用布織造廠簽訂的《土地房產轉讓合同》,第二份為《武漢市醫藥用布織造廠項目用地規劃咨詢》規劃布局及要點,第三份為《武昌區糧油食品廠街坊用地規劃咨詢》,第一和第二份用來證明湖北新安公司取得的武漢市醫藥用布織造廠項目用地的容積率最大值為1.8;第三份用來證明武昌區糧油食品廠街坊用地的容積率最大值為2.0;上述三份證據共同來證明湖北新安公司因該二塊土地容積率被限制,欲請上訴人湖北鄂漢公司提供咨詢服務,來提高容積率。被上訴人的質證意見是因上訴人無法提供原件,故對這三份證據的真實性有異議,且這三份證據不屬于二審的新證據,與本案也沒有任何關系!
                第二組證據為武漢市政府于2004年2月6日給武漢市醫藥用布織造廠頒發的土地使用權證。欲證明直到2004年2月6日,本案所涉的地塊的使用權依然在武漢市醫藥用布織造廠,因此導致申請本案所涉地塊的選址定點通知書的責任在于被上訴人湖北新安公司。被上訴人的質證意見是對真實性和合法性有異議,且不屬于二審的新證據。
                另上訴人在法定期限內向本院申請了證人魏順喜、李本茂出庭作證,合議庭經評議予以準許,二位證人均出庭作證,內容均為二人作為中介人,介紹湖北鄂漢公司與湖北新安公司簽訂本案所涉協議書的前期經過,并說明了是由湖北鄂漢公司提出了整體規劃、成片開發、審批到位、分期建設的規劃構想,從事了相應的調研與研究探討的工作。湖北鄂漢公司對二位證人的證言予以認可,湖北新安公司提出因二位證人系在湖北鄂漢公司領取每月3000多元的工資,屬本案的利害關系人,對其二人證言的真實性不予認可。
                 在法定期限內被上訴人無新證據向本院提交。
                 二審經審理查明,原審查明的事實屬實,本院依法予以確認。另補充查明:
                 1、新安花園二期項目的名稱變更為新安.金沙豪庭住宅小區。
                 2、鄂漢公司于2007年8月22日向本院提交了關于申請調查本案所涉的項目建筑面積在武漢市建筑工程設計審查辦公室備案的情況,經合議庭評議,本院于2007年10月16日前往武漢市建設工程設計審查辦公室調取調了一份報審號為06-S-0220的施工圖設計文件審查合格書,內容為新安.金沙豪庭的A、B、C、D棟、地下室共計建面38920.72平方米的施工設計文件審查合格;調取另一份報審號為06-S-0264的施工圖設計文件審查合格書,內容為新安.金沙豪庭人防地下室建面為1871平方米的施工圖設計文件合格。
                本院認為,上訴人湖北鄂漢公司在二審中提交的二組證據均不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條第(二)項關于二審新證據的形式要求,故對其證明力本院不予采信。本案中首先要解決的根本性問題是本案所涉的協議書究竟是一份什么性質的合同,為此應當首先考慮當事人雙方于2004年10月28日簽訂的協議書的目的和相關權利義務約定的具體內容。該協議約定:乙方(鄂漢公司)接受甲方(新安公司)的邀請,完成甲方新安花園項目前期規劃咨詢方案和選址、定點、規劃建筑方案等事項的技術咨詢工作;乙方提供相關的專家、技術人員和辦公場所;乙方保證武漢市城市規劃咨詢服務中心提供的規劃咨詢方案中小區規劃技術經濟指標總用地面積為30,906平方米,總建筑面積約120,000平方米,而其中二期用地面積約12,203平方米,建筑面積40,000平方米,此方案二個月內完成。由武漢市規劃建筑設計院提供的經武漢市規劃管理部門認可的新安花園小區的規劃(建筑)方案,同時辦理武漢市規劃管理部門批準的新安花園小區項目的選址定點通知書,前后時間不超過3個月。甲方承擔的責任和義務為:甲方收到該項目經武漢市土地規劃管理局審批頒發該項目的選址、定點通知書交給乙方后,甲方同意按《湖北省工程建設招標管理條例》進行議標或邀標方式將該項目每一期土建工程量一半(即50%)由甲方發包給乙方承擔施工;辦理支付項目等應交國家、當地政府部門的一切規費由甲方據實報銷;有關乙方參加甲方新安花園項目工作人員交通費、生活補貼費等費用由甲方酌情解決、發放到位。從上述《協議書》中約定的關于湖北鄂漢公司的主要義務來看,該約定義務并不需要湖北鄂漢公司運用專有的科學知識和技術手段進行分析、論證,只需利用其所擁有的一定社會資源進行服務咨詢即可完成,而且該服務咨詢的內容始終與房地產項目、與國家關于建設工程項目的規劃、設計、施工等緊密相關,與社會公共利益、公共安全緊密相關的,其工作成果也并不是為湖北新安公司提供相關的咨詢報告和意見;另從本案查明的實際情況來看,本案中相應的《湖北新安房地產開發有限公司項目用地規劃咨詢報告》及《湖北新安房地產開發有限公司新安花園二期規劃設計方案》均是案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心依據其與湖北新安公司之間的合同出具的,湖北新安公司也為此支付了相應的對價,湖北鄂漢公司未能提交證據來證明其就相關受托的內容向湖北新安公司或是案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心提交過任何報告、解答問題或是提出任何建議,故涉案協議書中有關權利義務的約定及各自履行情況均不符合技術咨詢合同的法律特征,上訴人湖北鄂漢公司的此項上訴理由不能成立,原審關于本案協議書為房地產項目咨詢合同的定性是正確的。該協議中除關于每一期土建工程量中的一半進行議標和招標的內容之外,其余相關約定是當事人雙方當時的真實意思表示,也未違反法律規定,應受法律保護。
                根據《中華人民共和國招投標法》第三條第一款第(一)項規定、參照國家計委于2000年5月1日頒布實施《工程建設項目招標范圍和規模標準》第三條的規定,本案的房地產項目為關系社會公共利益、公共安全的項目之一,必須進行招標!吨腥A人民共和國招投標法》第十條又規定招標分為公開招標和邀請招標,參照建設部于2001年6月1日頒布實施的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第九條的規定,本案所涉房地產項目可以實行邀請招標,但從湖北鄂漢公司的營業執照來看,其并不具備協議書中約定的土方施工的資質和能力,故根據《中華人民共和國招投標法》第二十六條、參照《建設工程質量管理條例》第二十五條有關施工單位應當取得相應資質證書的規定,涉案《協議書》中 新安公司同意按《湖北省工程建設招標管理條例》進行議標或邀標方式將該項目每一期土建工程量一半(即50%)由甲方發包給乙方承擔施工及《補充協議書》中關于湖北鄂漢公司承包該項目后,再由湖北君泰城市建筑工程有限公司具體實施等約定無效。
                在協議履行中,湖北鄂漢公司未能提交證據來證明其就相關受托的內容向湖北新安公司或是案外人武漢市城市規劃咨詢服務中心提交過任何報告、解答問題或是提出任何建議。二審中二位證人魏順喜、李本茂出庭進行了作證,且不論二人的身份問題(二位證人系在鄂漢公司領取每月3000多元的工資,屬本案的利害關系人),即便二位證人的身份沒有問題,其證言也均只能證明鄂漢公司提出的是整體規劃、成片開發、審批到位、分期建設的規劃構想,該構想十分抽象,并無具體的技術含量和內容,且二位證人證明的內容,也均無其他證據予以佐證,故對湖北鄂漢公司主張的二位證人的證言的證明力本院不予采信。對于《協議書》約定的關于湖北鄂漢公司相應的保證義務,即武漢市城市規劃咨詢服務中心提供的規劃咨詢方案中小區規劃技術經濟指標其中二期用地面積約12,203平方米,建筑面積40,000平方米,此方案二個月內完成,對于此節,從雙方對真實性均無異議的,即武漢市城市規劃咨詢中心在2004年12月28日向湖北新安公司提交的規劃咨詢報告所列明的相關主要經濟指標中的容積率為2.7,建筑面積為33,720平方米,未達到協議書約定的指標。本案中上訴人湖北鄂漢公司也未舉證證明其在三個月內,甚至是一年后對于辦理或協助辦理由武漢市規劃建筑設計院提供的經武漢市規劃管理部門認可的新安花園小區的規劃(建筑)方案,武漢市規劃管理部門批準的新安花園小區項目的選址定點通知書等盡了相應的咨詢或協助義務,因此關于《協議書》中湖北鄂漢公司的相應義務均未依約按協議約定的時間和順序完成,上訴人湖北鄂漢公司要求新安公司賠償違約金的主張無事實和法律依據,本院不予以支持。但是本院也注意到,湖北新安公司在一審的庭審筆錄中也自認湖北鄂漢公司是做了一些工作的,且愿支付相應的勞務報酬,因此從公平原則出發,根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條、第七十六條的規定,根據本案二審查明的事實及協議的約定內容,酌定湖北新安公司給付湖北鄂漢公司報酬150,000元。
                綜上,本案所涉的《協議書》為房地產項目咨詢合同,上訴人湖北鄂漢公司無直接證據證明其已依照《協議書》的約定,全面按時履行了相關義務,應承擔舉證不能的責任,其上訴請求和理由均無事實和法律依據,本院予以駁回,考慮到被上訴人湖北新安公司在一審作出了湖北鄂漢公司是做了一些工作的確認,且作出了愿支付相應的勞務報酬的意思表示,從公平原則出發,本院依法酌定湖北新安公司給付湖北鄂漢公司報酬150,000元。原審除本案所涉的《協議書》關于邀標條款的事實認定和適用法律錯誤外,其它部分事實認定清楚準確,適用法律正確,但實體處理結果欠妥,本院依法予以糾正。經合議評議,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項的規定,判決如下:
                一、撤銷武漢市中級人民法院(2007)武知初字第3號民事判決;
                二、湖北新安房地產開發有限公司在本判決生效之日起十五日內給付湖北鄂漢城市建筑開發公司報酬150000元;
                三、駁回湖北鄂漢城市建筑開發公司其他訴訟請求。
                一、二審案件受理費各35,820元,均由湖北鄂漢城市建筑開發公司各承擔10746元,湖北新安房地產開發有限公司各承擔25074元。
                如果未按本判決指定的期間履行期間給付金錢義務,應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定,加倍支付遲延期間的債務利息。

        本判決為終審判決。

        審    判   長   劉建新  
        代理審判員   王俊毅  
        代理審判員   徐 翠  
        二OO七年十二月二十日
        書   記   員  宋淼軍  



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